Noot bij HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644
GS Media BV tegen Sanoma Media Netherlands BV; Playboy Enterprises International Inc.; Britt Geertruida Dekker
Door: Dian den Hoed
Hyperlinks vormen de kern van het internet
Volgens sommigen vormen ze de kern van het internet: hyperlinks. Op eenvoudige wijze kunnen paginabezoekers doorklikken naar andere informatiebronnen, die niet noodzakelijkerwijs van diezelfde pagina afkomstig zijn. Bij het hosten van een eigen website is het gebruik van hyperlinks onontbeerlijk. Maar mag u vrij hyperlinken?
Dian den Hoed behaalde haar bachelor Rechtsgeleerdheid, Notarieel traject (met civiel effect) aan het Utrecht Law College Tilia. Momenteel volgt zij de master Notarieel recht aan de Universiteit Utrecht.
Intellectuele eigendomsrechten
Op content waarnaar gelinkt wordt, zoals muziek, film, software, foto’s en artikelen rusten in de regel intellectuele eigendomsrechten. Uit de rechtspraak is gebleken dat een hyperlink onder omstandigheden inbreuk kan maken op auteursrechten van content creators. De rechter maakt dan een belangafweging aan de hand van een toetsingskader. In deze blog vindt u de ontwikkeling van het door de rechter gehanteerde toetsingskader voor auteursrechtinbreuk door hyperlinks, iframen en embedden.
Mededeling aan het publiek
Inbreuk op auteursrecht wordt in artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn[1] omschreven aan de hand van het begrip ‘mededeling aan het publiek’. Wat wordt er bedoeld met een mededeling aan het publiek? Het Europees Hof van Justitie overweegt in de zaak Svensson dat een mededeling aan het publiek bestaat uit twee elementen: een ‘handeling bestaande in een mededeling’ en de mededeling aan een ‘publiek’.[2]
Hyperlinken en embedden zijn beschikbaarstellingshandelingen
Mag u hyperlinken naar auteursrechtelijk beschermde content?
Het plaatsen van een hyperlink of embedded content is een actieve interventie, het werk is daarmee beschikbaar gesteld. Het element handeling bestaande in een mededeling is daarom van toepassing op een hyperlink, zo oordeelt het Hof.[3] Met betrekking tot het publiek wordt overwogen dat een hyperlink kan worden aangeklikt door alle gebruikers van de website en daarmee is gericht tot een ‘onbepaald en vrij groot aantal ontvangers’.[4] Echter, zowel de oorspronkelijke beschikbaarstelling als de beschikbaarstelling via een hyperlink gebeurt op eenzelfde technische wijze.
Nieuw publiek
Volgens vaste rechtspraak geldt in een dergelijk geval een derde maatstaf: wordt er een ‘nieuw publiek’ bereikt?[5] Het Hof oordeelt dat de auteursrechthebbende bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling alle internetgebruikers als mogelijk publiek in aanmerking heeft genomen. De hyperlink zorgt niet voor een nieuwe groep gebruikers, er is dus geen sprake van een nieuw publiek.[6] Uit het Svensson-arrest blijkt dat een hyperlink geen mededeling aan het publiek is als de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de oorspronkelijke plaatsing op het internet. Een hyperlink zal dan geen auteursrechtinbreuk opleveren.
Jurisprudentie Europees Hof is een tussenstand
We gaan hieronder bekijken hoe het toetsingskader van het Europees Hof zich vanuit Rafael Hoteles, via Svensson naar GS Media-Sanoma heeft ontwikkeld. De Sanomaleer is daarbij slechts een tussenstand – maar daar moeten we het op dit moment wel mee doen.
Jurisprudentie Europees Hof van Justitie is (slechts) een tussenstand
Rafael Hoteles
In het Rafael Hoteles-arrest uit 2006 ging het om een licentie voor het openbaar maken aan van muziek via televisiesignalen in hotelkamers. SGAE - de Spaanse zusterorganisatie van Buma/Stemra - vond dat er voor ten gehore brengen van deze muziek een afzonderlijke vergoeding diende te worden betaald door Rafael Hoteles. De hotelketen was het hier niet mee eens en wilde geen licentiecontract ondertekenen met deze collectieve rechtenorganisatie.
Moederarrest
In dit moederarrest heeft het Hof vastgesteld dat het begrip mededeling aan het publiek ruim moet worden uitgelegd, om de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn te bereiken. Het doel van de richtlijn is namelijk een voldoende bescherming voor auteurs garanderen, zodat zij voor het gebruik van hun werk een passende beloning ontvangen. In de Rafael Hoteles-zaak overwoog het Hof dat het recht van de auteur op mededeling zou worden uitgehold als slechts in publieke ruimtes inbreuk op het auteursrecht zou kunnen worden gemaakt.[7]
Intellectuele eigendomsrechten op content zoals zoals muziek, film, software, foto’s en artikelen
Gezichtspuntencatalogus en toetsingskader inzake auteursrechteninbreuk
Het Hof geeft in het Svensson-arrest nadere invulling aan de door haar gestelde criteria in de kwestie rondom Rafael Hoteles [8]. Er zit dus wel een lijn in de door het Europees Hof van Justitie aangelegde gezichtspuntencatalogus. Deze gezichtspunten, of criteria zo u wilt, zijn bepalend voor het toetsingskader voor auteursrechteninbreuk en aansprakelijkheid van de inbreukpleger. Relevante criteria zijn kortgezegd: interventie, publiek, nieuw publiek/relevante openbaarmaking, winstoogmerk en relevante secundaire openbaarmaking.
Svensson-arrest
Uit het Svensson-arrest is gebleken dat de auteur die informatie op het internet plaatst, deze informatie richt tot een grote groep ontvangers. Een hyperlink zal daarom niet snel een nieuw publiek bereiken. Maar wat als de oorspronkelijke informatie zonder toestemming op het internet is geplaatst, zoals in de zaak GeenStijl tegen Sanoma?
Geenstijl/Sanoma
GeenStijl publiceerde artikelen, met hyperlinks naar gelekte (en dus zonder toestemming op het internet geplaatste) foto’s van Britt Dekker. Sanoma vorderde verwijdering van de hyperlink en stelde onder meer dat de door GeenStijl geplaatste hyperlinks inbreuk maken op het auteursrecht. De auteursrechthebbende heeft dus geen toestemming gegeven voor plaatsing op het internet. Volgens de maatstaven van de zaak Svensson heeft de auteursrechthebbende daarmee geen internetgebruikers als mogelijk publiek in aanmerking genomen. Integendeel, alleen de lezers van het tijdschrift Playboy zouden de foto’s na publicatie zien. Met de hyperlink wordt dus een nieuw publiek bereikt.
Geenstijl vs Sanoma Playboy, Britt Dekker, Playboy: Mag u vrij hyperlinken en embedden?
Informatievoorziening en vrijheid van meningsuiting
Het Europees Hof van Justitie volgt deze redenering, maar voegt daaraan toe dat uit de zaak Svensson niet kan worden afgeleid dat hyperlinks naar zonder toestemming geplaatste werken per definitie een mededeling aan het publiek zouden opleveren.[9] Het Hof overweegt in overweging 45 dat het internet een belangrijke rol vervult in met name informatievoorziening en vrijheid van meningsuiting. Om particuliere internetgebruikers te beschermen, maar ook de auteursrechthebbende voldoende bescherming te bieden, zal een geïndividualiseerde beoordeling nodig zijn.[10]
Kennis van de ontbrekende toestemming
Het kernbegrip voor die individuele beoordeling is kennis van de ontbrekende toestemming, ofwel: wist de hyperlinker dat de informatie illegaal op het internet is geplaatst? Het Hof maakt onderscheid tussen particulieren en partijen met winstoogmerk die een hyperlink plaatsen. Een particulier zal over het algemeen niet (kunnen) weten of informatie met toestemming van de rechthebbende op het internet is geplaatst en gaat daarmee vrijuit. Zodra echter de particulier wordt gewaarschuwd, heeft deze wel kennis van de illegaliteit van de bron en zal er sprake zijn van een mededeling aan het publiek.[11]
Hyperlinks buiten het auteursrecht houden
Hyperlinken door een partij met winstoogmerk
Wanneer de hyperlink door een partij met winstoogmerk is geplaatst, is het Hof strenger: een dergelijke partij dient onderzoek te doen naar de toestemming van de rechthebbende voordat hij de hyperlink plaatst. Bovendien zal bij een partij met winstoogmerk het vermoeden bestaan dat deze kennis heeft van de ontbrekende toestemming. Wanneer dat vermoeden niet wordt weerlegd, zal de hyperlink een mededeling aan het publiek zijn en dus een inbreuk op het auteursrecht.[12] Het Hof laat het aan de Nederlandse rechter over een definitief oordeel te geven, maar kan het niet laten te overwegen dat GeenStijl met een winstoogmerk de hyperlink heeft geplaatst en onvoldoende het vermoeden van kennis van de ontbrekende toestemming heeft weerlegd.[13]
GS Media vs Sanoma: kenniscriterium inclusief weerlegbaar vermoeden
In het GS Media vs Sanoma arrest introduceert het Europees Hof van Justitie dus een soort kenniscriterium, inclusief een weerlegbaar vermoeden voor de partij met winstoogmerk. De legaliteit van de gehyperlinkte informatie moet door de plaatser worden gecontroleerd. Voegt het Hof hiermee voor het eerst een extra criterium toe aan de uitleg van mededeling aan een publiek? Nee, al in de zaak Reha bleek dat in de rechtspraak een derde element is ontwikkeld naast ‘handeling bestaande in een mededeling’ en mededeling aan een ‘publiek’, namelijk: ‘meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke elkaar aanvullende criteria’.[14] Onder deze categorie valt de redenatie van het Hof over het kenniscriterium te begrijpen.
Toetsingskader rechter inzake internet links na uitspraken inzake Rafael Hoteles, Svensson, Geenstijl Sanoma en NederlandFM II
Strijdigheid met fundamentele werking van het internet
In de juridische literatuur zijn veel reacties gekomen op de GS Media vs Sanoma uitspraak. Zo stellen Van Eechoud en Poort dat de uitspraak in strijd is met de fundamentele werking van het internet. Wat te doen met (door klokkenluiders) gelekte informatie op het internet? Is een hyperlink ook dan schending van het auteursrecht? Zij betogen dat het Hof geen mogelijkheden openlaat voor een andere afweging in het kader van het algemeen belang.[15]
Grondrechten en omstandighedencatalogus van het Europees Hof van Justitie
Visser gaat daar tegenin. Juist omdat de inhoud van de genoemde aanvullende criteria per situatie verschilt, legt het Europees Hof van Justitie daarmee een omstandighedencatalogus aan. Zo kan de rechter op grond van het proportionaliteitsbeginsel onderzoeken of er niet te veel afbreuk wordt gedaan aan een grondrecht en kan de rechter per geval een wenselijke uitkomst bereiken.[16] Bovendien heeft de Hoge Raad na verwijzing (dogmatisch) geoordeeld dat in auteursrechtzaken altijd nog aan de grondrechten moet worden getoetst.[17]
Hyperlinks buiten het auteursrecht houden
Andersoortige kritiek komt van Lodder, die betoogt dat hyperlinks buiten het auteursrecht gehouden dienen te worden. De door het Hof gebruikte criteria zien op klassieke media, welke niet zijn te vergelijken met het plaatsen van een hyperlink. Klassieke media communiceren actief, terwijl een hyperlink slechts een manier is om gebruikers te attenderen op bestaande informatie. Onrechtmatige daad zou volgens Lodder passender zijn dan het auteursrecht.[18] Dit in tegenstelling tot wat Visser betoogt: dat (massale) inbreuk door particulieren inmiddels is geaccepteerd, maar doelbewust met een hyperlink verwijzen naar een zonder toestemming gepubliceerde bron niet ongestraft moet blijven. Een professioneel medium zal naar algemene opvatting dienen te betalen voor het plaatsen van dergelijke informatie. Visser ziet daartoe in onderhavige uitspraak handhavingsmiddelen.[19]
Hyperlinks vormen de kern van het internet
Onderzoekverplichting cruciaal
Koelman zet zijn vraagtekens bij de praktische consequenties van de beslissing van het Hof. Hij constateert dat de onderzoekverplichting strikt genomen alleen ziet op auteursrechtinbreuk en niet op eventuele aansprakelijkheid. De toepassing door de nationale rechter is bepalend voor de impact van het GS Media vs Sanoma arrest. Wanneer de rechter aanneemt dat de partij met winstoogmerk de informatiebron onvoldoende heeft onderzocht, ligt het voor de hand dat het gebrek aan onderzoek leidt tot aansprakelijkheid. Deze minder strikte uitleg heeft een grotere impact: gedegen en uitgebreid onderzoek brengt kosten met zich mee. Hyperlinken wordt dan een stuk minder aantrekkelijk.[20]
Onduidelijkheid over door het HvJ EU gehanteerde begrippen
Waar de meeste critici het over eens zijn is de onduidelijkheid die er heerst over de door het HvJ EU gehanteerde begrippen. Spauwen en Van den Brink spreken in hun annotatie het vermoeden uit dat het Hof weliswaar deze zaak het hoofd heeft geboden, maar onvoldoende heeft gereflecteerd op de gevolgen ervan. Zij noemen met name problemen omtrent de begripsbepaling: wat wordt er onder verificatie verstaan? Wat als er licenties verlopen of door andere omstandigheden de rechtmatigheid van de informatie wijzigt? Wanneer is er sprake van een winstoogmerk? Dienen bij verificatie alle artikelen van de bewuste website te worden gecontroleerd? De auteurs constateren dat deze onduidelijkheid ertoe leidt dat partijen met winstoogmerk nooit kunnen uitsluiten dat zij inbreuk plegen.[21]
Gevolgen van de Sanomaleer voor de praktijk
Hoe nu verder? Wat zijn de gevolgen van de Sanomaleer voor de praktijk? Zoals uitgebreid aan de orde is gekomen, hebben bedrijven (met winstoogmerk) een verificatieplicht. Zij moeten voldoende onderzoeken of de informatie waarnaar zij linken wel met toestemming op het internet is geplaatst. De problemen die hierbij ontstaan zijn tweeledig. Allereerst is (nog) onduidelijk wanneer er voldoende onderzoek is gedaan. Bestond er in dit kader subjectieve kennis van de illegale bron bij de hyperlinker, in casu Geenstijl Media?
Invloed Sanomaleer op Nederlandse rechtspraak
Bewijslast ligt bij de hyperlinker
De bewijslast ligt bij de hyperlinker - hij of zij dient te bewijzen dat het onderzoek solide is - maar de drempel voor weerlegbaarheid is onbekend. Ten tweede schuilen er grote praktische problemen in de handhaving en de daarmee gemoeide kosten. Het is de vraag in hoeverre de Sanomaleer door de nationale rechter zal worden gehandhaafd.
Bescherming van de auteursrechthebbende
Het Europees Hof van Jusitie heeft in mijn optiek de bescherming van de auteursrechthebbende met de besproken uitspraken trachten te versterken. Het kan niet zo zijn dat bedrijven winst maken door illegaal op het internet geplaatste content te verspreiden met hun hyperlinks. Helaas gaat het Hof, met name in het GS Media vs Sanoma arrest, te kort door de bocht door het introduceren van niet uitgewerkte begrippen. Het is afwachten hoe strikt de Nederlandse rechter deze auteursrechtelijke bescherming handhaaft.
Sanoma-arrest mogelijk schadelijk voor de creatieve industrie
In plaats van duidelijke bescherming is door de geschetste omstandigheden alleen maar meer onduidelijkheid ontstaan. Lees er de uiteenlopende interpretaties, opinies en toekomstvoorspellingen in de doctrine maar eens op na! Denk bijvoorbeeld aan onduidelijkheid over de ‘drempel van weerlegbaarheid’. Daardoor kan het zomaar zijn dat het Sanoma-arrest onbedoeld schadelijk zal blijken te zijn voor de creatieve industrie.
Sena versus Nederland.FM
Begin 2017 is in de langlopende juridische strijd tussen Sena en Nederland.FM door de Rechtbank Den Haag een uitspraak gedaan op het gebied van hyperlinken.[22] Op het radioportal Nederland.FM zijn verschillende hyperlinks geplaatst waarop bezoekers kunnen klikken om een radiostream te kunnen beluisteren. De rechtbank Den Haag had in een eerdere uitspraak (Nederland.FM I) geoordeeld dat dit hyperlinken een mededeling aan het publiek is. De consequentie hiervan was dat Nederland.FM een muzieklicentie van Sena diende te verkrijgen, om auteursrechtinbreuk (in casu ging het om naburige rechten op audio) te voorkomen.
Nederland.FM II
Na Nederland.FM I daalde het Svensson-arrest van het HvJ EU op ons neer. Daarmee veranderde het toetsingskader voor auteursrechtinbreuk dat de Nederlandse rechter, in casu de rechtbank Den Haag, dient te hanteren. Het criterium ‘nieuw publiek’ speelt sinds het Svensson-arrest een rol in het aanmerken van een hyperlink als auteursrechtelijk relevant. Aangezien de radiostreams al met toestemming van de auteursrechthebbenden en nabuurrechthebbenden vrij beschikbaar waren op het internet, bereikt Nederland.FM met de gebruikte hyperlinks geen nieuw publiek. Dat betekent dat er in 'Nederland.FM II' geen sprake is van een mededeling aan het publiek, dus geen (mogelijke) auteursrechtinbreuk. En dat daarmee geen Sena-licentie behoeft te worden afgesloten.
Nederland.FM II kent derhalve een totaal andere uitkomst.
Wordt Vervolgd: Invloed Sanomaleer op Nederlandse rechtspraak
Een treffend voorbeeld van hoe onze nationale rechtspraak een totaal andere wending moet nemen als gevolg van een op Europees niveau gewezen arrest. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie werkt immers direct door in onze nationale rechtsorde. De tijd zal uitwijzen welke invloed de Sonamaleer concreet gaat hebben op uitspraken van onze eigen Nederlandse rechters, waaronder die van de in het intellectueel eigendomsrecht gespecialiseerde Rechtbank Den Haag.
[1] Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.
[2] HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a.), r.o. 16.
[3] HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a.), r.o. 20.
[4] HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a.), r.o. 22.
[5] HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a.), r.o. 24.
[6] HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a.), r.o. 27.
[7] HvJ EU 7 december 2006, C-306/05 (Rafael Hoteles), r.o. 51.
[8] HvJ EU 7 december 2006, C-306/05 (Rafael Hoteles).
[9] HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media/Sanoma), r.o. 42-43.
[10] HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media/Sanoma), r.o. 46-47.
[11] HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media/Sanoma), r.o. 49.
[12] HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media/Sanoma), r.o. 51.
[13] HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media/Sanoma), r.o. 54.
[14] HvJ EU 31 mei 2016, C-117/15 (Reha Training/Gema), r.o. 35.
[15] M. van Eechoud & J. Poort, ‘Hof van Justitie legt bom onder het internet’, NJB 2016/1886, p. 2763-2764.
[16] D. Visser, ‘Bom onder het internet?’, NJB 2016/2223, p. 3186-3187.
[17] HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841 (GS Media/Sanoma), r.o. 5.2.5.
[18] A.R. Lodder, annotatie bij: HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, Computerrecht 2016/220 (GS Media/Sanoma).
[19] D. Visser, ‘Bom onder het internet?’, NJB 2016/2223, p. 3186-3187.
[20] K.J. Koelman, annotatie bij: HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, AMI 2016/5 (GS Media/Sanoma).
[21] J. Spauwen & J. van den Brink, annotatie bij: HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, IR 2016/04 (GS Media/Sanoma).
[22] Rb. Den Haag 11 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:218 (Sena/Nederland.FM).