Onze cliënten stellen ons regelmatig vragen over distributiecontracten, mededinging en online verkoop. Wat moet er eigenlijk allemaal in een distributieovereenkomst staan? Heb ik inkoopvoorwaarden nodig? Bestaat er zoiets als onbegrensde contractvrijheid? En hoe maak ik afspraken met mijn dealernetwerk, zonder dat consumentenrechten worden geschonden? Afspraken die eerlijke concurrentie en marktwerking eerbiedigen?

Wat moet er in een distributiecontract tussen producent en distributeur staan?

Fabrikant en dealer dienen juridisch valide afspraken te maken over de details van de distributie van producten. Die afspraken maken we schriftelijk, op papier dus, en leggen we neer in een distributieovereenkomst. De details zijn uiteraard afhankelijk van de branche, de industrie of de economische sector waarin producent, distributeur of wederverkoper werkzaam zijn, en van de omvang van hun marktaandeel. Ook is het van belang of verkoop aan de consument online in een webwinkel, of offline in een fysieke winkel plaatsvindt of beide.

Een distributieovereenkomst is iets anders dan een agentuurovereenkomst. Een wederverkoper is zelf contractpartij bij verkoop aan de consument. Een handelsagent bemiddelt in naam van de principaal. Onder de afbeelding een korte checklist met bepalingen die in ieder geval in een rechtsgeldig distributiecontract moeten staan.

Voorbeeld distributiedeal voor een internetplatform

Een distributiedeal voor een internetplatform dat bijvoorbeeld software online verkoopt via diens website of sociale media, namens de makers (de producent oftewel de rechthebbende) aan afnemers (consumenten of bedrijven) zou de volgende bepalingen kunnen bevatten:

DE ONDERGETEKENDEN:

1. Het internetplatform, een Besloten Vennootschap (BV) gevestigd te XXXXX en kantoor houdende aan de XXXXX, Nederland, ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer XXXXX, hierna te noemen “Platformbeheerder”;

en

2. De softwaredeveloper, gevestigd te XXXXX aan de XXXXX, ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer XXXXX hierna te noemen “Rechthebbende”;

OVERWEGINGEN:

i. Rechthebbende zich bezighoudt met de vervaardiging en/of exploitatie van software;

ii. De activiteiten van de onderneming van Platformbeheerder mede bestaan uit de distributie van software via diens Online platform;

iii. Platformbeheerder de software van Rechthebbende on non-exclusieve basis zal distribueren onder de voorwaarden zoals neergelegd in deze Overeenkomst;

iv. Op deze Overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van XXXXX, zoals gespecificeerd in Bijlage 1.

KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN:

1. Autorisatie Dealer/Wederverkoper/Platformbeheerder

2. Looptijd en Territorium

3. Non-exploitatie

4. Vergoedingen en Betalingen

5. Rechten en Plichten Rechthebbende Software

6. Recht op Take Down/Terugtrekking

7. Gebruiksrecht Namen, Afbeeldingen en Promotie

8. Auteursrechten, Handelsnaam en Merkenrechten

9. Beperking van Aansprakelijkheid

10. Wijzigingen Overeenkomst

11. Opzegging en Beëindiging

12. Verbindendheid

13. Overdracht van Rechten aan Derden

14. Gedeeltelijke Ongeldigheid

15. Overige Bepalingen

16. Toepasselijkheid Algemene Voorwaarden en Rangorde

17. Toepasselijk recht en Forumkeuze

Voorbeeld exclusief distributiecontract groothandel tbv levering door fysieke winkel

Een contract dat de distributie en levering door een fysieke winkel van hardware zoals consumentenelektronica of anderszins gecertificeerde, tastbare producten regelt en afspraken maakt tussen de fabrikant, groothandel of importeur en diens B2B of B2C afnemers (danwel een exclusief dealnetwerk), zou er zo uit kunnen zien:

Ondergetekenden:

1. De Groothandel, gevestigd aan de XXXXX te XXXXX, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer XXXXX, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door XXXXX, hierna te noemen "Groothandel";

en

2. De Distributeur, gevestigd aan de XXXXX te XXXXX, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer XXXXX, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door XXXXX, hierna te noemen "Distributeur"

Partijen nemen in overweging dat:

De Groothandel de Distributeur wenst aan te stellen als exclusief distributeur van de Producten zoals gedefinieerd in deze Overeenkomst, dat Distributeur deze rol als exclusief wederverkoper aanvaardt onder de voorwaarden zoals neergelegd in deze Overeenkomst;

En zijn als volgt overeengekomen:

• Artikel 1 - Definities

• Artikel 2 - Duur van de Overeenkomst

• Artikel 3 - Aanstelling Distributeur, Exclusiviteit en Contractgebied

• Artikel 4 - Producten

• Artikel 5 - Orders

• Artikel 6 - Levering en Wederverkoop van Producten

• Artikel 7 - Inspectie Producten

• Artikel 8 - Prijs en Betaling

• Artikel 9 - Promotie en Informatie

• Artikel 10 - Minimum Afnameverplichting

• Artikel 11 - Gebruiksrecht (Licentie) Merken en Handelsnamen van de Fabrikant

• Artikel 12 - Intellectueel Eigendom

• Artikel 13 - Garanties en Aansprakelijkheid

• Artikel 14 - Geheimhouding

• Artikel 15 - Overmacht

• Artikel 16 - Slotbepalingen

• Artikel 17 - Toepasselijk Recht en Bevoegde Rechter

Groothandel in consumentenelektronica, distributie en wederverkoop

Stel, een groothandel (danwel een fabrikant of producent) specialiseert zich in de verkoop van consumentenelektronica. Zij maakt daarbij gebruik van een distributieketen van door haar geselecteerde wederverkopers. Verkoop vindt plaats via de fysieke winkels van distributeurs, maar tevens online, via webshops. De groothandel is marktleider in het betreffende segment.

Een veelvoorkomend probleem in met name de consumentenelektronica branche, is dat webwinkels hoge kortingen geven aan consumenten waardoor ze fysieke winkels die hogere vaste kosten hebben -zoals huur voor een bedrijfspand- uit de markt concurreren. Ingevolge de Mededingingswet zijn prijsafspraken, waaronder afspraken over kortingen, in beginsel niet toegestaan. Middels een clausule in de standaard distributieovereenkomst met daarin een boetebeding, probeert de groothandel evenwel te voorkomen dat de diversiteit aan aanbieders wordt uitgehold en er prijserosie plaats vindt. Fabrikant, producent en groothandel trachten een race to the bottom te voorkomen en tegelijkertijd de regels aangaande eerlijke concurrentie en marktwerking te respecteren.

Prijserosie en free rider problematiek

De groothandel vraagt zich af hoe zij kan voorkomen dat vergaande prijserosie en free rider problematiek optreedt (waarbij eindgebruikers advies vragen in fysieke winkels om de producten vervolgens online aan te kopen, zodat fysieke distributeurs benadeeld worden), zonder dat er handelingen plaatsvinden die niet toelaatbaar zijn in verband met het mededingingsrecht. Free riding kan zowel problematisch zijn in het licht van het intellectueel eigendomsrecht, alsook in verband met het recht op eerlijke concurrentie.

Contractvrijheid tussen partijen

Bij het maken van schriftelijke afspraken geldt het beginsel van contractvrijheid tussen partijen. Daarbij gaat het om de rechtsverhouding tussen fabrikant en distributeur. Het is de normaalste zaak van de wereld dat er over de inhoud van het distributiecontract wordt onderhandeld, totdat beide partijen zich er in kunnen vinden en ermee kunnen instemmen. Maar deze afspraken dienen natuurlijk ook fair te zijn richting derden, zoals consumenten en de concurrentie. Marktbederf dient te worden voorkomen. Indien er sprake is van een marktaandeel, of een de facto monopolie, dan kunnen voorschriften uit dwingende Europese en Nederlandse wetgeving inzake mededinging, zoals artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6 van de Mededingingswet (Mw), in de weg staan aan deze contractvrijheid. Een en ander is echter afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.

Artikel 101 VWEU en Artikel 6 Mededingingswet

Laten we inzoomen op mededinging. Wat staat er nu eigenlijk in artikel 101 VWEU resp. artikel 6 Mw? En wat is de betekenis van deze artikelen?

Artikel 101 VWEU bepaalt als volgt:

Artikel 101

1. Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.

3. De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard

– voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,

– voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en

– voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a. beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,

b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

Verticale beperkingen binnen de distributieketen

Artikel 6 van de Mededingingswet bepaalt als volgt:

Artikel 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.

3. Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of

b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

4. Een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan.

Als we deze twee artikelen -die inhoudelijk zeer gelijkluidend zijn- goed lezen, dan volgt daaruit dat niet alle verticale afspraken direct in het verdomhoekje terecht komen.

Sterker nog: als verticale afspraken nodig zijn voor behoud of verbetering van productie of distributie en bijdragen aan de vooruitgang zonder dat daartoe zeer vergaande beperkingen worden opgelegd of de mededinging ten aanzien van de producten categorisch wordt uitgeschakeld, kunnen ze toelaatbaar zijn. Voorwaarde is dan wel dat deze verticale afspraken aan de (eind)gebruikers c.q. de wederverkoper of de consument, ten goede komt. De consument dient voldoende keuze te hebben uit en betaalbare toegang tot aanbiedende partijen op de markt.

Vrijstelling bij marktaandeel tot 30%

Let wel: als het relevante marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer de drempel van 30% niet overschrijdt, valt de verticale overeenkomst in de meeste gevallen onder de groepsvrijstellingsverordening voor zover zij geen hardcore beperkingen en uitgesloten beperkingen omvat als genoemd in die verordening. Is het marktaandeel van de betrokken partijen groter dan 30%, dan moet eerst worden beoordeeld of het er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 101 lid VWEU en vervolgens of de vrijstelling van lid 3 van toepassing is.

De soep wordt dus iets minder heet gegeten dan ze wordt opgediend. Het is dus helemaal niet gezegd dat een groothandel of fabrikant zo snel in strijd handelt met mededingingsrechtelijke regelgeving. Voor zover een groothandel of fabrikant een marktaandeel van 30% of hoger heeft, is het minder aannemelijk dat men voor vrijstelling in aanmerking komt. Onder omstandigheden komen verticale afspraken echter ook in dat geval in aanmerking voor vrijstelling. Daarbij is wel van belang dat aan de wettelijke voorwaarden wordt voldaan. De Europese Commissie heeft in 2010 Richtsnoeren opgesteld die moet helpen bij de toepassing van de regels over vrijstelling (Richtsnoeren inzake verticale beperkingen 2010/C 130/01).

Regels over vrijstelling voor verkoopbeperkingen via internet

Verkopen via internet -en geoorloofde beperkingen daarvan- worden in het bijzonder behandeld in randnummers 52-54 van het Richtsnoer. Hieruit volgt (voor zover van belang) in ieder geval:

1. Een leverancier mag zijn afnemers er contractueel toe verplichten in ieder geval via één fysiek verkooppunt zijn producten te verkopen. Het is hierbij toegestaan om absolute hoeveelheden af te spreken; deze kunnen zowel in waarde als in volume worden overeengekomen. Het is de leverancier niet toegestaan een distributeur de verplichting op te leggen zijn percentage verkopen via internet te beperken.

2. Er mogen kwaliteitseisen worden gesteld aan internetsites, zoals die ook zijn toegestaan voor fysieke verkooppunten of reclame-uitingen. De criteria voor verkoop via internet (webshops) en fysieke verkooppunten (winkels) mogen verschillen, voor zover dat verband houdt met de aard van de distributievorm. Voorts mogen deze niet tot doel hebben de internetverkoop te beperken.

3. Het hanteren van verschillende prijslijsten voor online en offline verkopen is niet toegestaan. Het komt soms voor dat leveranciers de prijzen voor producten die online worden verkocht omhoog drijven, om zo verlies op offline verkoop recht te trekken. Het is echter wel toegestaan een distributeur te vergoeden voor kosten die hij maakt ten behoeve van zijn fysieke verkooppunten. Immers: online aanbieders maken doorgaans minder kosten voor personeel, opslag, en aankleding van een fysieke winkel. Zo kan men deze ongelijkheid een stukje recht trekken. Kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is kosten i.v.m. positioneren van producten in de winkel, de aanwezigheid van kundig personeel, enzovoort. Wanneer in het contract een vergoeding van kosten voor een verkooppunt wordt toegekend, is het verstandig in de overeenkomst te specificeren waaruit deze kosten bestaan.

4. Er mag gebruik worden gemaakt van een gesloten oftewel selectief distributiestelsel, dat gekenmerkt wordt door het stellen van kwalitatieve of kwantitatieve eisen aan distributeurs. Vaak zie je dat hiervan gebruik wordt gemaakt bij producten die aan een hoge kwaliteitsstandaard moeten voldoen, maar ook bij producten die gekenmerkt worden door een bepaalde uitstraling. Voor de producten van de groothandel is overigens goed voorstelbaar dat er sprake is van een kwaliteitsstandaard waaraan moet worden voldaan en die rechtvaardigt dat verkoop via online winkels wordt beperkt.

5. Voorts kan men kiezen voor ofwel exclusieve distributie, ofwel voor een non-exclusief distributiesysteem, al dan niet voor een vooraf afgesproken territorium of afnamegebied.

Verticale prijsbinding is verboden, tenzij…

Uitgangspunt van de wetgeving is en blijft dat verticale prijsbinding, d.w.z. het opleggen van vaste prijzen aan de deelnemers binnen een distributieketen, verboden is.

De Richtsnoeren beschrijven echter een aantal situaties waarbij mogelijk sprake kan zijn van efficiëntieverbeteringen, die verticale prijsbinding onder omstandigheden toelaatbaar maakt. Efficiëntieverbeteringen zijn die verbeteringen die in lid 3 van artikel 101 VWEU worden benoemd, dus objectieve verbeteringen van productie, distributie, techniek en/of economie. In deze situaties kan in uitzonderlijke gevallen toch een vrijstelling worden verleend voor verticale prijsbinding, zolang aan alle voorwaarden van artikel 101 lid 3 VWEU wordt voldaan.

Dat is in de praktijk echter vrij lastig te realiseren. Wil een groothandel of producent geen enkel risico lopen, dan is wellicht het goed om het volgende in acht te nemen:

• Bij het opstellen van distributieovereenkomsten blijft het belangrijk dat de distributeur vrij is in het bepalen van zijn wederverkoopprijs.

• Clausules waarin een adviesprijs of maximumprijs wordt gegeven, zijn toegestaan. Het is echter wel van belang dat er op geen enkele wijze door een groothandel of producent wordt geprobeerd om de distributeur dit ‘advies’ te laten volgen. Dat betekent dat ook beperken van/voorwaarden stellen aan geven van kortingen niet is toegestaan.

• Ook het opleggen van boetes als niet aan de adviesprijs/kortingsbeperking wordt voldaan, is niet toelaatbaar en geldt als een ‘hardcore’ beperking (ook als het marktaandeel van de groothandel c.q. de distributeur kleiner is dan 30%).

Wat doet de Autoriteit Consument en Markt (ACM)?

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) ziet er op toe dat consumentenbelangen worden beschermd, en dat bedrijven op een eerlijke manier met elkaar concurreren. De ACM biedt informatie aan ondernemers over het verkopen van producten en diensten aan consumenten, en richtsnoeren over concurrentie, marktwerking en eerlijke samenwerking tussen bedrijven. Denk aan gedragsregels omtrent prijsafspraken, kartelvorming, concurrentie met overheden, fusies, overnames en joint ventures, maar ook aan regels voor samenwerking tussen ondernemers op het gebied van duurzame innovatie en maatschappelijk verantwoord ondernemen. De ACM focust zich voorts op economische sectoren zoals Telecommunicatie, Finance, Vervoer, Post, Retail, Energie en Zorg. De ACM beoogt de betaalbaarheid, kwaliteit, continuïteit en toegankelijkheid van deze markten te beschermen. De ACM heeft als missie om spelregels voor bedrijven en consumenten -waaronder ieders rechten en plichten- te geven en te handhaven op het gebied van concurrentie en marktwerking en als zodanig bij te dragen aan een gezonde economie.

Internationale mededingingsregels

De meeste Europese Lidstaten hebben een eigen mededingingsautoriteit. Zo heeft België een eigen Belgische Mededingingsautoriteit. Al deze gespecialiseerde instanties werken samen in het European Competition Network. Op Europees niveau kennen we het directoraat-generaal Concurrentie, de mededingingsautoriteit van de Europese Commissie (EC). Die is geregeld in het nieuws wanneer er boetes worden uitgedeeld aan grote online platforms zoals Google, Apple, Amazon en Facebook. Het gaat hier om unfair competition law, oftewel antitrust law. Ook wordt er op internationaal niveau informatie uitgewisseld met de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en de World Trade Organization (WTO). Doel is steeds het waarborgen van consumentenrechten en het bevorderen van eerlijke concurrentie en marktwerking in de diverse economische sectoren en industrieën.

Bepalingen in de distributieovereenkomst

Ervan uitgaande dat in geval van de betreffende groothandel of producent de strengste regels van toepassing zijn, kan, in plaats van een boetebeding gebruik worden gemaakt van andere bepalingen in de distributieovereenkomst die prijserosie/free riding tegengaan en diversiteit van het distributiestelsel waarborgen. Denk aan:

• Aanvullende eisen stellen aan de inrichting van webwinkels;

• Zorg zoveel als mogelijk voor een gesloten distributiestelsel;

• Compensatie/tegemoetkoming voor distributeurs die een fysieke winkel hebben;

• Stellen van advies- of richtprijzen i.c.m. het vereiste dat distributeurs waarborgen dat de producten competitief blijven in de markt;

• Distributeurs een zorgplicht/inspanningsplicht opleggen om free riders problematiek en prijserosie tegen te gaan (zonder afdwingbaarheid).

Platformclausule en Online verkoop

De fabrikant of groothandel kan daarnaast een zogenaamde ‘platformclausule’ opnemen in het distributiecontract. Een dergelijke clausule wordt vaker gebruikt in onderhavige economische sectoren. Men kan hiermee de online verkoop aan voorwaarden verbinden of geheel/gedeeltelijk verbieden of beperken.

Uiteraard is de concurrentie ook gebonden aan het consumentenrecht, en aan de regels voor mededinging en eerlijke handelspraktijken.

Heeft u vragen over mededinging, contractvrijheid of wilt u dat wij u helpen met het opstellen of controleren van een distributieovereenkomst? Neem dan gerust contact op met ons ervaren team. Wij staan u graag met raad en daad terzijde!